邱梦赟、韩小西：美国商务部修改EAR最终用户管制规则，对涉俄商业的中国企业的影响与建议
一、新闻概要
2024年3月21日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布了一项名为《<出口管制条例>最终用户管制：对“特别指定国民和被隔离人士清单”（SDN清单）中确定的某些人员实施限制》的最终规则（以下简称“最终规则”）。
在本最终规则中：
- BIS对美国《出口管制条例》（EAR）的现有的最终用户管制进行了修改，增加使用并扩大最终用户管制。
- BIS在某些情况下扩大了对财政部外国资产控制办公室（OFAC）维护的《特别指定国民和被隔离人士清单》（SDN清单）中确定的某些主体的管制。
具体而言，在对涉及金融和出口管制问题的最终用户类别和全球活动进行审查后，BIS决定：
- 对根据OFAC管理的11项制裁计划[1]被封锁的所有主体，执行所有受EAR管制的物项的许可证要求。
- BIS还将继续对受OFAC管理的3个制裁计划制裁的人员，实施所有受EAR管制的物项的许可证要求。
BIS评论，涉及这14个由OFAC管理的制裁计划的EAR限制措施是对OFAC封锁制裁措施的有力补充。此外，对出口、再出口和在美国以外的地区境内转让行为施加EAR许可证要求，可使EAR的管制成为OFAC无管辖权的活动的后盾和补充监管，包括：
- 视为出口和视为再出口，以及不会涉及美国主体（如美国金融机构）的再出口和转让(在美国境外的地区境内)让。
值得注意的是，新的许可证要求补充了OFAC许多计划中的现有权力，即：对实质性协助、赞助或为SDN主体提供资金、物质或技术支持，或向SDN提供或支持SDN的货物或服务的主体实施封锁制裁，即使这些主体不在美国管辖范围内。
BIS副部长艾伦·埃斯特维兹（Alan Estevez）表示，这些变化将“进一步加强我们与财政部已经很强的协调”。负责出口管理的助理部长西娅·肯德勒（Thea Kendler）强调，“在实施出口管制和金融制裁方面进行密切协调”的重要性，以“削弱外国对手为其破坏稳定的活动提供资金并获得他们寻求开展这些活动的物项的能力”。
二、BIS如何与OFAC联动？
（一）本次受EAR严格监管的14个OFAC制裁计划
在本最终规则中，受OFAC的14项制裁计划封锁的主体将受到EAR的严格出口管制：
·与俄乌冲突有关：
1.《白俄罗斯制裁条例》;第13405号行政命令[BELARUS]
2.第14038号行政命令[BELARUS–EO14038]
3.《俄罗斯有害外国活动制裁条例》;第14024号行政命令[RUSSIA–EO14024]
4.第13660号行政命令[UKRAINE–EO13660]
5.第13661号行政命令[UKRAINE–EO13661]
6.第13662号行政命令[UKRAINE–EO13662]
7.第13685号行政命令[UKRAINE–EO13685]
·与恐怖主义有关：
8.《外国恐怖组织制裁条例》[FTO]
9.《全球恐怖主义制裁条例》[SDGT]
·与大规模杀伤性武器有关：
10.《大规模毁灭性武器扩散者制裁条例》[NPWMD]
·与贩毒或其他犯罪网络有关：
11.第14059号行政命令[ILLICIT DRUGS–EO14059]
12.《贩毒制裁条例》[SDNT]
13.《外国禁毒头目制裁条例》[SDNTK]
14.《跨国犯罪组织制裁条例》;第13581号行政命令[TCO]
（二）BIS修改EAR最终用户管制规则，以联动OFAC的14个的制裁计划
三、涉俄商业的中国企业如何应对？
（一）识别交易方是否被列SDN清单中且具有[BELARUS]、[BELARUS–EO14038]、[RUSSIA–EO14024]、[UKRAINE–EO13660]、[UKRAINE–EO13661]、[UKRAINE–EO13662]或[UKRAINE–EO13685]标签，进而判断物项的管制要求
1、 对俄罗斯及白俄罗斯实施的出口管制
针对2022年2月爆发的俄乌冲突，BIS根据EAR对俄罗斯实施了广泛制裁，为了解决白俄罗斯在俄乌冲突中的共谋问题，BIS也对白俄罗斯实施了类似的制裁。在过去两年中，BIS又发布了一系列最终规则，加强对俄罗斯和白俄罗斯的出口管制，包括与美国盟友和合作伙伴协调采取的措施。最近，在2024年1月的一项规则《根据<出口管理条例>（EAR）对俄罗斯和白俄罗斯实施额外制裁并完善现有控制措施》中，BIS加强了根据EAR对俄罗斯和白俄罗斯的制裁，包括扩大EAR的俄罗斯和白俄罗斯工业部门制裁范围、扩大EAR的俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则，以涵盖某些ECCN为EAR99的天线、天线反射器及其部件，并采取其他行动禁止向俄罗斯和白俄罗斯出口或再出口军事和航天器相关物品。美国商务部采取这些行动是为了加强对这两个国家的管制效力，并使其与美国盟国和合作伙伴实施的管制措施更加一致。
2、根据第13405号、第13660号、第13661号、第13662号、第13685号、第14024号和第14038号行政命令作出的指定以及BIS为补充这些指定而采取的行动
OFAC已采取行动应对俄乌冲突，包括根据第13405、13660、13661、13662、13685、14024和14038号行政命令，在SDN清单中增列各种主体。根据这七项行政命令被制裁的主体在SDN清单上的标签为[BELARUS]、[BELARUS-EO14038]、[RUSSIA-EO14024]、[UKRAINE-EO13660]、[UKRAINE-EO13661]、[UKRAINE-EO13662]或[UKRAINE-EO13685]。
在本最终规则中，为了补充根据第13405、13660、13661、13662、13685、14024或14038号行政命令作出的指定，BIS对EAR第744.8条作出修订，规定：
(1) 如果根据第748.5(c)至(f)条的定义，根据这七项行政命令之一被指定的主体是交易的一方，则所有出口、再出口或转让(在美国境外的地区境内)受EAR管制的物项都必须获得许可证。
(2) 特别是，第744.8节规定的这些新的EAR许可证要求将适用于不受OFAC管制的任何再出口或转让(国内)交易，包括由于交易不涉及美国主体或美国金融系统，从而确保美国政府能够限制此类活动。
(3) 新的第744.8(a)(2)条规定，EAR授权要求将考虑OFAC的一般许可证和豁免，以确保一致性。具体而言：
a) 为避免重复，如果OFAC签发的一般许可证(GL)或特定许可证授权与OFAC封锁并列入SDN清单的主体进行交易，或涉及该主体进行交易，而该主体的标签为[BELARUS]、[BELARUS-EO14038]、[RUSSIA-EO14024]、[UKRAINE-EO13660]、[UKRAINE-EO13661]、[UKRAINE-EO13662]或[UKRAINE-EO13685]，或此类交易在其他方面获得OFAC的豁免，则在该主体是第748节所定义的交易一方的情况下，出口、再出口或(在国内)转让任何受EAR管制的物品，无需获得BIS的额外授权。
b) 例外情况：但是，如果出口、再出口或转让(在美国境外的地区境内)涉及《出口管制条例》的其他部分，包括第742和746部分，以及实体清单或其他最终用途或最终用户管制，则仍需获得BIS许可证。许可证申请适用限制性推定拒绝审查政策。
i. 例如，具有SDN清单标签[RUSSIA-EO14024]的实体须遵守第744.8节的许可证要求，但也可能被列入第744部分第4号补充文件的实体清单。如果该实体被列入实体清单，则寻求出口、再出口或转让(在美国境外的地区境内)的一方必须满足额外的EAR许可证要求。或者，如果该物品是高度管制物品，如“600系列”军用物品，则除第744.8节规定的要求外，寻求出口、再出口或转让（在国内）的一方还必须满足基于《商业管制清单》（CCL）的许可证要求。
（二）识别交易方是否被列SDN清单并被与毒品或犯罪活动有关的[ILLICITDRUGS-EO14059]、[SDNT]、[SDNTK]或[TCO]标签
OFAC采取各种行动来处理麻醉品或其他犯罪活动，包括将不同的主体列入具有[ILLICITDRUGS-EO14059]、[SDNT]、[SDNTK]或[TCO]标签的SDN清单。
本最终规则在EAR第744.8节中增加了SDN清单中指定的主体，包括：
[ILLICITDRUGS-EO14059]：根据第14059号行政命令指定的主体；
[SDNT]：根据《麻醉品贩运制裁条例》(31 CFR part 536)指定的主体；
[SDNTK]：根据《外国麻醉品头目制裁条例》(31 CFR part 598)指定的主体；以及
[TCO]：根据《跨国犯罪组织制裁条例》(31 CFR part 590）和第13581号行政命令指定的主体。
修改后的EAR第744.8条对涉及上述SDN清单的主体涉及的所有受EAR管制的物项，施加许可证要求，限制所有许可证例外情况的可用性，并规定推定拒绝许可证审查政策。
（三）根据EAR修改后的规则，更新合规制度与流程
我们建议，根据最新修改的EAR，相应调整更新合规制度与流程，包括：
1、识别交易方是否被列美国管制与制裁清单，尤其是SDN清单，并关注被列SDN清单的标签。
2、识别物项是否受EAR管制，并确定物项的分类（ECCN及EAR99）。
3、确认交易详情，结合最终目的地、最终用户和最终用途，综合判断交易受管制的等级与风险。
4、持续监控EAR及相关法规的变化。
5、关注涉及的中国法律法规的合规，避免过度合规以及数据违规出境的情况。
6、及时与专业律师团队保持沟通。
注释：
[1]OFAC的制裁通过不同的制裁计划执行，各制裁计划有不同的目标及措施，也有共同的措施例如列入SDN清单。
来源：锦天城律师事务所
作者：
- 邱梦赟，合伙人，中国律师、美国纽约州律师；邮箱：qiumengyun@allbrightlaw.com
- 韩小西，律师；邮箱：xiaoxi.han@allbrightlaw.com
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