萧剀、陈昊文:ESG相关争议概览及风险应对

2023-11-30 09:22文章来源: 转中国贸促会网(贸法通)
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  引言

  ESG是Environmental(环境)、Social(社会)和Governance(治理)的缩写,被用于评估公司在各种可持续性和道德问题上的业务实践和绩效。ESG的概念最早出现在2004年联合国的一份具有里程碑意义的报告《Who Cares Wins》之中。该报告指出,将ESG因素更好地纳入投资决策,最终将有助于提高市场的稳定性和可预测性,这符合所有市场参与者的利益。[1]在此背景下,各国及企业逐渐对ESG提出更多的要求,ESG的相关争议也由此引发。

  一、ESG相关争议的产生背景

  (一)ESG的概念

  作为一个总括性的术语(Umbrella Term),ESG的概念从三个方面涵盖了诸多因素——环境(E)因素主要评估公司运作对环境的影响;社会(S)因素主要考察公司如何管理利益相关者关系以及组织内外人员的权利和福利;治理(G)因素评估公司如何自我治理。

  换言之,三者考量的方向分别是:

  •   (E)- 公司如何对待环境?
  •   (S)- 公司如何对待员工、消费者和社区?
  •   (G)- 公司是如何运营的?

  而常见的ESG关注领域包括:

  (二)ESG的全球发展趋势

  经过近20年的发展,ESG的概念逐渐成熟。人们普遍意识到,对于企业而言,仅仅生产好的产品或者提供好的服务,已经远远不够,消费者、监管机构和其他利益相关者开始要求产品或服务必须符合某些ESG的标准。2021年,在普华永道对325名全球投资者的采访[2]中,79%的受访者表示,ESG风险是投资决策的一个重要因素;49%的人表示,如果公司未能采取足够的行动来解决ESG问题,他们将放弃投资。

  与此同时,企业良好的ESG绩效与良好的财务业绩变得息息相关。根据彭博社[3]的数据,至2021年底,与ESG相关的资产管理规模已经飙升至前所未有的37.8万亿美元,预计到2025年,这一数据将继续增长到53万亿美元,占全球所有管理资产的三分之一。这表明,可持续性的资产已经成为了绝大多数投资者优先考虑的选项。

  此外,要求披露环境与社会风险的ESG立法倡议也在不断增加。经济合作与发展组织(OECD)[4]和联合国(UN)[5]等组织,建议企业通过合同协议影响其供应商,以保持和改善可持续性和负责任的商业行为;欧盟委员会关于《企业可持续发展尽职调查和修订指令》的议案(EU Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive,CSDDD),要求企业寻求其业务伙伴的合同保证,以确保遵守其可持续发展目标,并在整个供应链中执行ESG尽职调查。

  (三)ESG在中国的发展

  ESG在中国目前尚处于起步阶段,但相关的立法与投资布局也正在加紧进行。

  立法方面,2018年9月,中国证监会在其发布的《上市公司治理准则》中首次纳入了“利益相关者、环境保护与社会责任”的章节,成为了中国ESG立法的初次尝试。其后,ESG的相关立法陆续出台,形成了具有我国特色的ESG监管体系:

  投资方面,虽然相比欧美国家,我国的ESG投资业务起步较晚,但目前已经迈上了高速发展的轨道。根据中国证券投资基金业协会公布的数据[6],截至2022年末,进行ESG方向投资的公募、私募基金数量已有1294只,规模合计人民币8,692.76亿元,较2020年规模增幅达31%。

  二、ESG相关争议类型

  根据我们的观察,ESG相关的潜在争议主要包括以下几种类型:

  (一)基于商事合同的争议

  商事合同系各商事主体之间意思自治的基本工具,在ESG的监管要求下,相对方通常会通过在合同中引入ESG条款以创设ESG权利义务关系。

  在程序层面上,合同的相对性决定了ESG条款只能约束签订合同的当事方。但实践中,签订合同的当事方背后往往还存在着极其复杂和庞大的供应链体系。因此,当供应链上另一实体的行为对当事方在合同中所作出的ESG承诺造成影响时,将会为争议解决带来诸多典型的挑战:包括但不限于对仲裁协议非签字方的管辖权争议、平行诉讼的可能性、对诉讼/仲裁程序外当事人取证的困难性等。

  在实体层面上,由于ESG发展时间较短,加之目前ESG的各类的评级机构之间仍未形成统一的评价标准,因此,与其他已经形成已久的商事合同条款不同,在如何解释ESG条款、相对方需要履行哪些具体行为来遵守ESG条款等方面,在具体评价标准出台以前,仍将存在较大争议。其中最典型的问题便是:何等违约行为构成对商事合同中ESG条款的实质性违反/根本违约,从而赋予了另一方当事人解除合同的权利。

  (二)基于国际条约或国际投资协议的争议

  如果投资者的母国与东道国之间签订了投资条约,政治或监管的风险往往会带来导致投资条约纠纷的出现。

  目前,人权、环境保护、与当地社区的冲突、贿赂、腐败以及税务问题等ESG相关风险正越来越频繁地出现在投资条约的争端之中。例如,自2010年欧盟各国取消或修改对可再生能源部门的补贴政策以来,各国间已经发生了数十起投资条约纠纷[7]。一些外国投资者认为,政策的变动使得他们的合法期望落空,且政策变动违反了公正和公平待遇标准,因此投资者根据《欧洲能源宪章》(European Energy Charter)对签约国提起了跨境仲裁。

  此外,随着ESG在国际投资中的重要性日益增加,条约关注的重点也发生了微妙的转变——将投资者的ESG义务纳入条约,成为了新的发展趋势。例如,南非发展共同体双边投资条约范本(South African Development Community Model Bilateral Investment Treaty Template, 2012)、荷兰投资协议范本(Dutch Model Investment Agreement, 2019)等示范条约,均规定了投资者对于人权保护所应作出的承诺。并且,在新趋势之下,如果投资者未能有效履行其ESG的相关义务,东道国更有权对外国投资者提出反诉。例如,在Urbaser S.A, & Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia v. The Argentine Republic[8]一案中,阿根廷政府向投资者提出反诉,认为投资者违反投资义务损害了当地人民的基本人权并使其对健康和良好生存环境的期望落空。

  (三)基于侵权的争议

  如果公司在进行商业活动的过程中,对环境、人权等基本权利进行了严重的侵犯,公司也必须承担相应的侵权责任,这类侵权纠纷往往以集体诉讼的方式出现。例如,2022年,某知名矿业公司在英国法院遭到20多万受害者的集体起诉[9],要求其为巴西一座矿业大坝的致命坍塌事故负责,该事件导致了有毒采矿废料泄漏,共造成米纳斯吉拉斯州(Minas Geras)19人死亡;还例如,同样在2022年,著名零售企业乐购(Tesco)在英国法院被指控对其供应链上一家泰国工厂工人的工作条件恶劣负有责任[10],原告称,乐购本应有保障工人合法劳动权益的义务,但却存在疏忽大意的过失,未能对该工厂进行适当的审计,有效地识别工厂的工作待遇和住房环境,由此带来了工人的损失和伤害,应当承担相应的侵权责任。这也是英国公司首次遭遇由供应链引起的ESG侵权诉讼。

  (四)基于信义义务及其他公司法下义务的争议

  当然,这些新涌现的ESG义务也将对公司董事施以更高的要求,需要董事以保护股东的利益为准则,积极履行公司所作出的ESG承诺。在2022年3月的ClientEarth v. 某石油公司董事会一案[11]中,股东们认为,某石油公司董事会未能实施与《巴黎协定》相一致的气候战略,因而未能妥善管理自身的气候风险,违反了英国《公司法》第172条和第174条所规定的“以促进公司成功的方式行事,并行使合理的案例、技能和勤勉”的信义义务,尽管法官最终因证据不足为由判决了股东ClientEarth败诉,但这起案件仍然成为了英国第一起因公司董事涉嫌气候风险管理不善所引发的股东诉讼。

  三、ESG争议风险的应对

  基于上述的各类ESG争议类型,我们认为,企业在参与ESG相关的商业活动或制定相关商业条款时需要特别关注以下内容:

  (一)对ESG条款予以明确约定

  首先,应当明确量化ESG要求的具体内容。任何ESG条款的起草都必须明确且具体,起草时可以主要考虑:(1)对当事方的期望是什么;(2)如何满足这些期望。例如,ESG条款规定当事方必须“以环保意识的方式行事”或“以合乎道德的方式开展活动”,落实到实践中很难依据该等条款判断合同当事人是否违反或者在多大程度上违反了ESG相关承诺,关于合同解释的纠纷便无法避免。而添加更具体的目标则可以减少这种风险,比如约定“任何机构以任意形式的环境立案调查和处罚均被视为ESG项下环境承诺的违反”。

  其次,应当明确实现ESG要求的标准,即是以出现某种确定结果、完成某项具体可测量的指标为准(“结果义务”),还是以是否作出行为如“尽最大努力”“尽合理努力”为准(“手段义务”)。若仅受手段义务约束,如果其未能达到预期的承诺,并不会当然导致违约。若选择以结果义务为准,那么在起草ESG条款时需注意设置结果应当客观、具体,以便进行评价。

  最后,合同当事人应当尽量明确ESG条款在合同中的地位。倘若合同当事人明确约定违反ESG条款将视为根本违约,或ESG条款为合同的根本条款(Condition),那么非违约方能够更有力地以违反ESG为由解除合同。

  (二)针对ESG要求设置审计监督条款

  为了保障ESG条款的可监督性以及可执行性,通常可以在合同中约定对义务方ESG条款的执行情况进行监督、调查的权利。实践中,既可以通过约定义务方需定期主动报告其对于ESG条款执行的任何进展、定期提供更新的合规文件或证书,也可以通过设置主动审计条款,自行或双方共同引入审计、咨询等专业机构进行调查的方式,对于ESG条款执行设置监督程序。一旦双方在履行过程中产生争议,也可以及时自行或由裁判机构引入审计等专业机构,以进一步定纷止争。

  (三)明确供应链中各方的ESG义务

  作为供应链的买方,通常可以在ESG条款中约定供应商有义务“传递”或“复制”其自身向买方做出的ESG承诺至其下游供应商,这种义务既可以以手段义务,也可以以结果义务的形式包括在内。买方还可以在合同中约定,供应方在与任何下游供应商订立合同之前,应得到买方明确的书面批准,并允许买方对这些分包商的背景进行事先的ESG尽职调查。

  而作为供应链的卖方,面对买方所提出的ESG承诺,也应当基于自身与下游分包商的规模、管理能力等各方面的因素,适时与买家协商调整其应“传递” 的ESG义务的具体内容。例如,允许卖方在下游供应商处仅取得“相似的”“类似的”“同等水平”的ESG承诺即可,或者在卖方需要遵守“结果义务”的情况下,卖方不对其下游分包商的行为结果负责而仅承担 “尽最大努力”保证下游分包商遵守“结果义务”的义务。

  结语

  在ESG业务不断增长、市场参与者愈发敏感、审查监管渐趋严格的大背景下,任何一个商事主体将必然面对更频繁的ESG相关风险,并以此产生ESG的相关争议。我们也将持续聚焦ESG,与大家继续探讨ESG背景下的争议应对与解决。

  注释:

  [1] 《Who Cares Wins》原文:“A better inclusion of environmental, social and corporate governance (ESG) factors in investment decisions will ultimately contribute to more stable and predictable markets, which is in the interest of all market actors.”

  [2] https://www.pwc.com/gx/en/services/audit-assurance/corporate-reporting/2021-esg-investor-survey.html

  [3] https://www.bloomberg.com/company/press/esg-may-surpass-41-trillion-assets-in-2022-but-not-without-challenges-finds-bloomberg-intelligence/

  [4] https://mneguidelines.oecd.org/OECD-Due-Diligence-Guidance-for-Responsible-Business-Conduct.pdf

  [5] https://www.undp.org/laopdr/publications/guiding-principles-business-and-human-rights

  [6] https://fund.eastmoney.com/a/202305252733045164.html

  [7] 例如:PV Investors v Spain PCA, Case No. 2012-14.

  [8] ICSID Case No. ARB/07/26.

  [9] Municipio De Mariana & Ors v BHP Group (UK) Ltd & Anor, [2022] EWCA Civ 951.

  [10] https://www.textilegence.com/en/garment-workers-in-thailand-are-suing-tesco-and-intertek-for-negligence/

  [11] https://www.dentons.com/en/insights/articles/2023/may/22/court-dismisses-clientearths-climate-claim-against-shells-directors

  来源:环球律师事务所

  作者:

  •   萧剀,kylexiao@glo.com.cn;主要业务领域:民商事争议解决,尤其擅长公司领域的高端复杂商事诉讼和仲裁案件。
  •   陈昊文,daisychen@glo.com.cn;主要业务领域:跨境商事仲裁与诉讼。

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